El giro epistemológico en el derecho: avanzan las pruebas científicas en los procesos judiciales

Con los adelantos tecnológicos, la prueba científica adquiere una gran importancia en la práctica judicial y en nuestros días se aplica cada vez con mayor frecuencia. No obstante, un largo camino fue el recorrido para pasar del sistema inquisitivo al acusatorio adversarial que conocemos hoy en día.

Para ello recurrimos al Dr. Juan Manuel Alcoceba, licenciado en derecho por Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas la Universidad Carlos III de Madrid, máster en derecho público del Estado, doctor en derecho y premio extraordinario de doctorado por la misma universidad, donde actualmente también ejerce la docencia.

¿Qué es lo que convierte a una prueba en científica para esta rama de las ciencias sociales? ¿Por qué se estaría dando un nuevo giro epistemológico en el derecho? ¿Qué significa tercera fase de los estándares de cientificidad y por qué se está implementando en algunos países? Estas y otras cuestiones trató  Ciencia del Sur con el profesor Alcoceba.

-¿Cuál es el contexto en el que surge la prueba científica?

Antes de hablar de la prueba científica propiamente dicha, es importante comprender el contexto social, histórico y procesal en el que surge. En un momento previo al nacimiento de la ciencia moderna, el proceso judicial era muy distinto a como hoy lo comprendemos. Regía el sistema inquisitivo de enjuiciamiento criminal, vigente durante más de cinco siglos en  prácticamente la totalidad de países de tradición católica por influencia de la Santa Inquisición.

Se trataba de un modelo procesal donde el acusado era concebido como la principal fuente de información sobre los hechos investigados. Se buscaba la confesión como prueba más importante en que basar la culpabilidad del acusado. Por eso, con el fin de obtenerla se recurría casi siempre a la tortura y otros métodos inhumanos de “investigación”, que en muchos casos llevaban incluso a la muerte del investigado.

Tras las revoluciones liberales, el legislador ilustrado tratará de revertir esta lógica perversa proclamando la indemnidad de aquel al que se acusa de cometer un delito. Es decir; la imposibilidad de forzar al investigado en modo alguno a proporcionar información sobre los hechos. Esta máxima se concretará a finales del siglo XVIII en la enunciación de ciertos principios procesales básicos, como es la presunción de inocencia o el derecho a guardar silencio y a no confesarse culpable.

En resumidas cuentas, para evitar la tortura, se trasladó el eje de la actividad investigadora a un lugar externo a la persona a la que se investigaba.

No obstante, no será hasta ya avanzado el siglo XX cuando se consiga superar por completo la tradición inquisitiva presente en los países de herencia canónica. Tras las barbaridades perpetradas por el régimen nazi, se produce un fuerte impulso al desarrollo de los Derechos Humanos como base de las sociedades democráticas: se crean las Naciones Unidas y se promulga la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, donde el garantismo jurídico pasa a consolidarse como única articulación procesal compatible con el Estado de Derecho.

En este marco es cuando la inmunidad del investigado se refuerza aún más y el derecho a la presunción de inocencia como regla de trato, se convierte en el principio esencial del proceso penal. Consecuentemente, el foco de la investigación pasa de centrarse en el presunto delincuente a hacerlo en otras personas que puedan proporcionar información sobre los hechos, a las que denominamos testigos.

-¿Cuándo se realiza ese cambio desde el sistema hacia el acusatorio en España y Latinoamérica?

En España, el tránsito hacia el modelo acusatorio se inicia con la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882. Sin embargo, la norma no pone punto y final a la cuestión, sino que nace con vocación de transitoriedad. Es diseñada por Alonso Martínez como punta de lanza hacia una transformación mucho más profunda del sistema punitivo, que se pospone para un momento histórico posterior, donde la sociedad española se hubiera desligado por completo del influjo inquisitorial.

Momento que no llegará a producirse hasta la Constitución de 1978 y que tampoco puede considerarse definitivo, ya que la Ley deEnjuiciamiento Criminal (LECrim) de 1882 sigue aún vigente. Por otro lado, en los países latinoamericanos, esta transformación iniciará a finales de la década del 80 y mediados de los90, cuando se  produce una ola de modificaciones en sus respectivas legislaciones procesales, destinada a avanzar en la construcción de un sistema propio, independiente de la influencia colonial y adaptado a la realidad social vivida en los diferentes países que integran el continente.

Pero lo importante ahora es señalar que el proceso de profundización en el modelo acusatorio sirvió para potencia, a su vez,  el desarrollo de la prueba científica. Esto es así dado que, al prescindir casi por completo del acusado como fuente de prueba, se buscan nuevos recursos de información, de entre las que el medio material que rodea a la comisión de los delitos se revela especialmente valioso.

Sobre todo, si a estas disquisiciones procesales se le suman la aparición y grandes avances experimentados durante el pasado siglo por la rama de la ciencia denominada criminalística.

Se podría decir que actualmente se está produciendo un nuevo giro epistemológico en el marco del proceso, a partir del cual la percepción sensorial transmitida a partir del testimonio deja de ser la fuente principal de información. Los testigos son sustituidos por la posibilidad de encontrar indicios en la escena o realidad material donde el crimen se produce.

Y es en esta última circunstancia es donde la prueba científica emerge y se vuelve determinante. Un claro ejemplo de ello es la prueba de ADN muy utilizada en las instancias judiciales.

-¿Cuál fue el primer proceso judicial en recurrir a la prueba de ADN para resolver un caso criminal?

Fue el caso Pitchfork, ocurrido en el Reino Unido en 1988, donde se logra la primera condena por el asesinato de dos mujeres jóvenes que también habían sido víctima de agresión sexual, cometidos en diferentes años y poblaciones cercanas por la misma persona (Colin Pitchfork).

Este caso, además de ser el primero, resulta especialmente revelador, ya que la forma en que se utilizó el análisis genético puso en evidencia el gran potencial que presenta  tanto para revelar la verdad de los hechos, como para restringir los derechos fundamentales de los investigados. En el marco del caso, el análisis de ADN sirvió en primer lugar para exonerar al primer sospechoso, el novio de la segunda de las víctimas, quien había confesado el crimen tras sufrir torturas policiales.

Posteriormente para descartar a un gran elenco de personas, ya que fueron recabadas muestras de forma masiva sin dar resultado positivo ninguna de ellas y, por último, para incriminar al culpable, quien fue delatado por la persona que suplantó su identidad durante la toma masiva de muestras.

-¿Qué es lo que convierte a una prueba en científica?

Si bien la importancia y utilidad de la prueba científica en la investigación criminal es hoy un hecho indiscutible, la ley no contiene definición alguna que permita identificar qué pruebas merecen el calificativo de científicas y cuáles no.

Tampoco puede encontrarse en la jurisprudencia española, europea o latinoamericana alusión a los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar la cientificidad de las pruebas. Podría decirse que pese a la innegable consideración que este tipo de evidencias recibe por parte de la judicatura y de la opinión pública, su naturaleza teórica ha sido ignorada por la mayoría de operadores jurídicos, quienes no han reconocido esta modalidad probatoria como tipología o categoría diferenciable del resto de las pruebas.

Nos servimos de la prueba científica sin rehacer en que la hace merecedora de ese calificativo. La principal causa de esta indeterminación parece tener origen en la inexistencia de un concepto jurídico de ciencia, lo que es lógico en vista de que el derecho carece de herramientas epistemológicas como para conformar su propia definición.

Solo en la jurisprudencia norteamericana pueden encontrarse ciertos criterios destinados a determinar la cientificidad de las pruebas. Estos criterios son conocidos como estándares jurisprudenciales de cientificidad. El artífice de tales estándares ha sido concretamente el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, quien a lo largo del siglo XX dictó cuatro importantes sentencias donde se establecían los criterios que los órganos judiciales de dicho país debían tener en cuenta a la hora de admitir el expert testimony de base científica. La primera de ellas fue el caso Frye c. Estados Unidos de 1923.

-¿A qué se refería el caso Frye versus EE.UU.?

James Alphonse Frye, fue un ciudadano estadounidense acusado de homicidio en 1920 y sometido durante la investigación de la causa al polígrafo o “máquina de la verdad”. Los resultados arrojados por esta confirmaron la versión de Frye, que sostenía su inocencia. Sin embargo, en primera instancia la Corte de Distrito no admitió la prueba, argumentando que se fundaba en planteamientos no avalados por la comunidad científica.

Tal argumentación fue confirmada por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en 1923, sentando el primer precedente en materia de cientificidad de la prueba, denominado “test de aceptación general”. Para superar este test, la prueba presuntamente científica debe fundamentarse en una técnica aceptada por la generalidad de operadores pertenecientes al ámbito del conocimiento científico al que corresponde.

-¿Ese primer estándar fue actualizado?

En 1993 el Tribunal Supremo de Estados Unidos enunciaba un nuevo estándar conocido como “Daubert”, debido al caso cuya resolución permitió al órgano judicial su desarrollo: “Daubert contra Merrel Down Pharmaceuticals”. Se trataba de una demanda civil por daños interpuesta contra una empresa farmacéutica por un grupo de mujeres que tuvieron hijos nacidos con malformaciones.

Mantenían que la causa de las malformaciones era el consumo del Bendectin, medicamento que aliviaba las náuseas y vómitos propios de la gestación y que ellas habían consumido durante su embarazo.

-¿Qué repercusión tuvo el caso Daubert?

La demanda fue desestimada. La prueba más importante de las evidencias propuestas por los demandantes, que se basada en un estudio de carácter estadístico, no se consideró suficientemente fiable como para ser presentado ante el jurado. Y, por lo tanto, fue inadmitido como prueba por el juez.

Lo importante del caso es que la sentencia sirvió al Tribunal Supremo para desarrollar los criterios que los órganos judiciales debían tener en cuenta a la hora de admitir o inadmitir los “expert testimony” de carácter científico. Concretamente, los criterios enunciados fueron los siguientes:

I) La corroborabilidad empírica y falseabilidad de la teoría científica en que se sustenta su producción. Es decir, la posibilidad de comprobar mediante experimentación empírica, la teoría en que se basa la prueba científica.

II) La posibilidad de determinar el porcentaje de error relativo a la técnica empleada; de ella se derivan dos consecuencias:

• La necesaria naturaleza probabilística de la prueba científica: puede inducir erróneamente a pensar que la fuerza probatoria de una pericia que se supone científica depende de lo elevada que sea la probabilidad resultante de su práctica.
• Calidad del método científico: Para que los porcentajes de error de las técnicas empleadas sean calculados, tienen que existir estándares de carácter científico-técnico así como métodos de control de tales estándares. Es decir debe tener una metodología, un protocolo que todos los peritos sigan para controlar la ratio de error. A su vez deben existir organizaciones que tengan como función dar fiabilidad a los laboratorios que emiten pruebas forenses y estos laboratorios deben fundamentar la validez de sus dictámenes en la fiabilidad empírica del método usado; la utilización de la tecnología apropiada; y la existencia y superación de controles de calidad.

III) La existencia de un control ejercido por otros expertos; peer review sobre la disciplina en cuestión;

IV) La existencia de consenso general de la comunidad científica acerca de la validez de los planteamientos sobre los que se asienta;

V) La necesidad de que exista una conexión directa entre la prueba y los hechos de los que trata el caso concreto.

-¿Y dentro del ámbito jurídico cual fue el impacto?

La importancia de los criterios Daubert fue tan grande, que dio origen a la transformación del régimen jurídico aplicable a las pruebas periciales en el ordenamiento estadounidense. Transformación articulada a través de la modificación que un año después de ser dictada se llevaría a cabo sobre la regla 702 de las Federal Rules of Evidence, para exigir a los órganos juridiciales que aplicaran estos criterios a todas las pruebas científicas cuya admisión se solicitaba.

La modificación, al igual que otras muchas que han tenido lugar en ordenamientos distintos, es una muestra de cómo mediante la profundización llevada a cabo por el Tribunal Supremo estadounidense en el concepto jurídico de ciencia, se han podido generar pautas a partir de las cuales resulte posible evaluar la admisión de toda prueba con visos de considerarse científica.

Cuatro años después, en el caso Joiner c. General Electric, se habilitará a los órganos judiciales para volver a valorar la cientificidad de las pruebas científicas en segunda instancia.  Poco después, a través del caso Kumho Tire Co., Ltd. c. Carmichael, se volverá a extender el ámbito de aplicación de los criterios Daubert. Esta vez respecto de todo tipo de peritaje.

-¿El Estándar Daubert sigue vigente a hoy en día?

Actualmente nos encontramos ante la 3ra fase de los estándares de cientificidad. Como hemos dicho EE.UU. es el Estado que lleva la iniciativa en cuanto a revisión y actualización de los criterios. En el año 2016 el Comité de Asesores en Ciencia y Tecnología del Presidente de los Estados Unidos de América (PCAST por sus siglas en inglés) realizó un informe en el cual se revisan la cientificidad de las pruebas en el marco de las ciencias forenses.

Este informe tuvo como objetivo:

• Clarificar los estándares científicos de validez y fiabilidad aplicables a los métodos forenses utilizados en los tribunales penales.
• Evaluar métodos forenses específicos para determinar si han sido establecidos científicamente como para ser válidos y fiables.
• Establecen un nuevo método, que aunque se basa en Daubert, se incorporan ciertas novedades, como por ejemplo que todo método supuestamente científico tiene que ser validado en dos ámbitos distintos:
  • Funcionalidad

3.1.1. Para métodos objetivos: Sujeción del método o corroboración empírica por múltiples grupos bajo condiciones similares a aquellas en las que está destinada a usarse. Para ello el estudio debe:

– Demostrar que el método es repetible y reproducible.

– Proporcionar una estimación válida de su precisión (ratio de error).

3.1.2. Para los métodos subjetivos: Para los estudios basados en la comparación de características se utilizarán “black box studies” o método de doble ciego para determinar su ratio de error: consiste en, por ejemplo, reunir a diez psiquiatras y analizar a una persona de la cual se sospecha  sea esquizofrénico paranoide, y si los diez psiquiatras dicen que lo es, estamos ante un buen método. No tiene por qué haber unanimidad, puede haber un cierto margen de error.

3.2. Aplicación:

3.2.1. El perito debe haber demostrado ser capaz de aplicar fiablemente el método. Especialmente en métodos subjetivos donde el juicio humano cumple un rol central.

3.2.2. Se examina a los peritos, y se los instruye a que realicen la pericia en casos simulados muy similares a los que tendrán que hacer frente en la vida real. Hay que medir:

1. Las aserciones plasmadas en los informes periciales sobre la fuerza probatoria de la identificación debe ser científicamente válidos.
2. En el informe debe incluirse la ratio de error y falsos positivos que arrojen los estudios sobre la validez funcional del método.
3. El perito no deberá en ningún caso ir más allá en sus conclusiones de la que permitan las evidencias empíricas y la correcta aplicación de los principios estadísticos.

Además entre los principales aportes de este informe se destaca el  carácter heterogéneo de los estándares de cientificidad:

• La ambivalencia teórica en cuanto al concepto de ciencia.
• La adopción de una perspectiva multidisciplinar.
• La permanente modificación de los planteamientos según la tendencia imparable.

-¿Por qué, a diferencia de España y Latinoamérica, en Estados Unidos se genera todo este intrincado sistema de filtro sobre la cientificidad de la prueba?

La principal razón por la que en España y Latinoamérica no se cuente con estos u otros criterios sobre cientificidad, es de carácter procesal. Se trata concretamente de la diferencia existente entre el sistema de enjuiciamiento criminal norteamericano y el iberoamericano, en relación con la forma de determinar los hechos probados.

Mientras que, en Estados Unidos, es siempre el tribunal del jurado (es decir un grupo de personas sin conocimientos jurídicos) el encargado de determinar los hechos efectivamente sucedidos, en España y Latinoamérica será un juez profesional quien lo haga en la generalidad de los casos. Existe mucho más interés en expulsar del proceso las pruebas poco fiables antes de que sean conocidas por aquel que va a decidir, cuando quien decide no tiene conocimientos jurídicos, ya que podría verse contaminado sin darse cuenta de ello.

Por el contrario, nuestra mayor confianza en los jueces profesionales, hace que no nos preocupe tanto el hecho de que lleguen a conocer de pruebas poco fiables, pues esperamos que simplemente no las tengan en cuenta al dictar sentencia (aunque formen parte de proceso).

-¿Por qué es importante que los operadores de justicia conozcan estos estándares científicos?

Aunque los estándares de cienficidad descritos no sean perfectos y algunos de los criterios que integran puedan resultar discutibles, cumplen una importante función y es la de proporcionar elementos de juicio a los órganos judiciales para valorar que pruebas resultan efectivamente científicas y cuáles no.

El juicio de cientificidad de la prueba resulta muy importante hoy en día debido a que en la actualidad tendemos a atribuir un mayor valor de certeza, una mayor fiabilidad, a aquellas aserciones que se consideran científicas. Es decir, en una sociedad donde científico es sinónimo de fiable, contar con criterios para discernir que es verdaderamente científico, de aquello que no lo es, resulta fundamental.

Más todavía en el caso de los jueces, cuya función incluye determinar con el mayor rigor posible los hechos acaecidos, valorando, para ello, la fiabilidad de las pruebas que ante él se presentan.

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Eduardo Escobar

Abogado e investigador en Derecho, tiene una especialización en teoría jurídica del delito por la Universidad de Salamanca y una estancia de investigación en la Universidad de Alcalá. Masterando en Justicia Criminal en la Universidad Carlos III de Madrid.

• Eduardo Escobar

  https://cienciasdelsur.com/author/eduardo-escobar/

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