«Desalojos de pueblos indígenas del Paraguay tienen asidero legal obsoleto»

-Para la Constitución de 1992, ¿cuál es el rol y la importancia de los pueblos indígenas en el Paraguay?

La Constitución de 1992 es un punto de inflexión en la historia del Paraguay respecto de los pueblos indígenas. Es una constitución paradigmática en cuanto a su reconocimiento.

Se dejaron atrás menciones como la de la Constitución de 1870 que prescribía como atribución del Congreso “conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al cristianismo y a la civilización” (art. 72, núm 13) o sonoras omisiones en las siguientes constituciones, que marcaron décadas y décadas de una pretendida supremacía cultural y sometimiento por parte de la sociedad paraguaya en posición de heredera del colonialismo español.

El reconocimiento de la pluriculturalidad del artículo 140 de la Constitución rompe una construcción histórica de una homogeneidad idealizada de la población dando protagonismo y relevancia a los pueblos indígenas y a lo que culturalmente representan.

El rol que le asigna la Constitución a los pueblos indígenas es el de pueblos con plena capacidad de autodeterminación o libre determinación, aunque no haga referencia expresa, cuando habla de los mismos, a este derecho humano colectivo, como sí lo hace la Constitución al mencionar los principios de derecho internacional que guían a la República del Paraguay en el artículo 143.

No obstante, el contenido sustancial del derecho a la autodeterminación está desarrollado en los artículos 62 a 67 de la Carta Magna. Hay ciertos temores a llamar autodeterminación o libre determinación a este derecho por el componente político que conlleva pero, con ciertas notas precautorias. Ya llaman como corresponde a este derecho el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (1989) y las declaraciones sobre derechos de pueblos indígenas de las Naciones Unidas (2007) y de la Organización de los Estados Americanos (2016).

Nuestra Constitución, y esto destaco, reconoce a los miembros de los pueblos indígenas una ciudadanía especial, exonerándoles de cargas sociales, civiles, militares y otras que se establezcan por ley (art. 67). Es coherente así con los derechos colectivos que les reconoce y cuyo ejercicio dice garantizar.

Una de esas garantías, principalísima, es la de los espacios territoriales vitales, prevista en los artículos 63 y 64 de la Constitución. El territorio es la piedra angular para la preservación y desarrollo de su identidad étnica, “en el respectivo hábitat”, aplicando libremente su organización política, social, económica, cultural y religiosa en el marco de sus normas consuetudinarias (art. 63).

Para que esto sea una potencial realidad, se reconoce la propiedad comunitaria de la tierra “en extensión y calidad suficientes”, prohibiendo remoción o traslado de su hábitat (art. 64), asegurando el respeto a su cultura en el contexto de la educación formal, defendiéndolos de la alienación cultural (art. 66) en clara contraposición a aquel antecedente de 1870.

Finalmente, destaco la garantía de participar de la vida económica y política del país (art. 65), esto último, claramente, en la medida que lo deseen.

-¿Qué significa que constitucionalmente son anteriores a la formación del Estado paraguayo?

Esta referencia está en el artículo 62 de la Constitución. Entiendo que alude al reconocimiento como pueblos, en el amplio sentido de la palabra, que ya se encontraban en estos territorios antes de que el Estado paraguayo pueda ejercer alguna jurisdicción sobre ellos.

Conlleva esto que tienen determinados derechos inherentes a esta condición, como lo son todos aquellos que siguen en la enumeración constitucional entre los artículos 63 a 67. El principal efecto debería ser el del respeto a los territorios, que deben ser suficientes para desarrollar sus formas de vida, organización política, social, económica, etc. Esta declaración justifica el modo de vida que propone el capítulo dedicado a los pueblos indígenas en la Constitución, partiendo de su existencia prehistórica respecto del Paraguay como estado y desde una concepción respetuosa de su libertad y autodeterminación.

-En los conflictos jurisdiccionales, ¿se tiene realmente en cuenta el derecho consuetudinario indígena como establece la Constitución?

Lamentablemente no tengo una experiencia lo suficientemente amplia como para dar una visión exacta de la cuestión. No conozco aún cómo se regula al interior de las comunidades las disputas entre sus miembros. Me encantaría profundizar en estas formas consuetudinarias de resolución de controversias y las normas que aplican.

Creo que las universidades, desde una propuesta intercultural real, podrían ahondar en líneas de investigación concretas, desde lo jurídico, complementando las otras áreas del saber social que trabajan de cerca con estos pueblos.

Sí podría señalar que entre las normas de orden infraconstitucional que más adecuadas están para tratar con el derecho consuetudinario se encuentra el Código Procesal Penal; previendo la asistencia de consultores especializados para comprender la dimensión cultural del caso concreto y prestar asistencia a los agentes fiscales y magistrados que deben resolver la cuestión, pero con la limitación de su aplicación en conflictos de orden penal.

-Vemos desalojos constantes, pérdida de lengua y cultura y desplazamientos a una minoría como son los indígenas del país, ¿se respetan efectivamente o no los derechos de las comunidades autóctonas?

En líneas generales, sobre la base de mi experiencia profesional, puedo sostener que los derechos de los pueblos indígenas son muy poco respetados.

Quiero explicarme un poco más y para ello voy a referir sobre algunas normas. El Código Civil, que es el marco legal para la solución de los problemas relativos al territorio -por ejemplo- no cuenta con especificaciones para atender las controversias que involucran a los pueblos indígenas, lo que genera la aplicación rutinaria de este derecho general, sin distinción alguna, en la inmensa mayoría de los casos.

La posesión ancestral cede, en los tribunales, ante la propiedad del derecho civil ordinario. Aun cuando el artículo 1954 del Código Civil hable del ejercicio del derecho de propiedad de acuerdo con la “función social y económica atribuida por la Constitución Nacional” a aquel, tiene como condición previa que se ostente la calidad de propietario, que solo la da la titularidad de dominio ordinaria, que muchas de las comunidades indígenas en nuestro país no tienen.

Este orden se complementa con el Estatuto de Comunidades Indígenas (Ley N° 904/81) y el Estatuto Agrario (Ley N° 1863/2002) los que, en casos de conflictos o reclamos sobre territorios solo terminan ofreciendo soluciones jurídico-políticas en lugar de jurídicas, ya que en la hipótesis de la exigibilidad de territorios concretos la solución se termina dando con la compra o la expropiación (siendo enteramente política esta última), sin posibilidades de discusión sobre el derecho de fondo.

Esta situación hace sumamente incierta la solución en plazos razonables de estas controversias y es un marco jurídico insuficiente. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando condenó al Paraguay por tercera vez en casos que aluden a pueblos indígenas, en el caso Xakmok Kásek (2010), ya ordenó la adecuación de la legislación interna.

Esto para garantizar “que se tome en cuenta la importancia que para los indígenas tiene su tierra tradicional, y que no baste que las tierras reclamadas estén en manos privadas y sean racionalmente explotadas para rechazar cualquier pedido de reivindicación”. Dijo también que la normativa “deberá consagrar que una autoridad judicial sea la competente para resolver los conflictos que se presenten entre los derechos a la propiedad de los particulares y la de los indígenas” (párrafo 310).

Otra ley de gran relevancia, que permitiría dar cumplimiento a las disposiciones constitucionales sobre el respeto a los modos de vida de estos pueblos, es la Ley N° 294/93 “De evaluación de impacto ambiental”. Esta legislación, bien aplicada, puede ser de gran ayuda para evitar conflictos entre empresas y comunidades indígenas pues permite que consultores ambientales serios indaguen y revelen todas las posibles interacciones de estas comunidades con explotaciones privadas.

Claro, debe haber interés genuino de respeto por parte de las empresas, y del Estado de ejercer su rol de garante del cumplimiento de la ley. Desmontes, cambios de uso de suelo, afectaciones sobre el agua por uso de agroquímicos, concesiones para exploración de hidrocarburos o minerales, etc. pueden tener impacto decisivo en la cosmovisión, cultura, economía, salud y otras áreas de estos pueblos.

Lo mismo vale para el propio Estado, cuando pretende obras de gran impacto como la construcción de rutas o hidroeléctricas, por citar algunos. El caso “Tekoha Sauce” en la zona de influencia de Itaipú Binacional es un claro ejemplo de cómo se puede dañar a un pueblo indígena y extender ese daño a lo largo del tiempo, agravándose, por falta de adecuados estudios de impacto ambiental.

Una conjunción de falta de normas culturalmente adecuadas, la falta de preparación de los operadores de justicia y la falta de interés genuino de las empresas, de las personas que explotan económicamente la tierra y del Estado en el cumplimiento de las pocas normas que pueden servir para precautelar las formas de vida indígenas forman, resultan en un cóctel explosivo. Que tiene como resultado muchos pueblos indígenas desplazados, mendicantes, o en una pobreza artificial y coyuntural, generada en la mayoría de los casos por la falta de respeto de sus derechos reconocidos por el Estado.

Vemos igualmente que desde el Instituto Paraguayo del Indígena, bajo la presidencia de Edgar Olmedo, no hay propuestas que estén en consonancia con lo que dispone la Constitución. En una entrevista del 28 de junio de 2021, Olmedo afirmó que la solución para mejorar la situación de estos pueblos es el cambio cultural, es decir, pretende volver al paradigma superado de la asimilación e integración. Esto suma a todo lo anterior, a una institución rectora de las políticas públicas sobre pueblos indígenas históricamente débil, con un presidente desfasado conceptualmente.

-Usted estudió el fenómeno del derecho de aislamiento o no contacto. ¿Cuál es la tesis fundamental? ¿Está vigente este derecho para las diferentes etnias del Paraguay?

Los pueblos indígenas en aislamiento voluntario (y los de contacto reciente) son pueblos con particularidades que los distinguen de los demás, lo que los hace merecedores de una protección reforzada.

En general, las normas constitucionales que parecen ser muy apropiadas para los pueblos indígenas no les son aplicables. Estas presuponen que hubo un contacto y los pueblos indígenas interactúan con la sociedad envolvente.

Estos pueblos indígenas en aislamiento voluntario son aquellos que viven aún ocultos, sin interacción con la sociedad paraguaya. Son pocos casos. Prácticamente se sabe solo de algunos ayoreos en la región del Alto Paraguay. No obstante, existen otros tantos casos en países como Bolivia (también ayoreos), Brasil, Colombia, Venezuela, Perú, Ecuador (en estos últimos en la región amazónica).

La tesis sostiene que el no contacto, en estos específicos casos, es un derecho fundamental de estos pueblos, si desean permanecer así. Es la materialización de su derecho a la autodeterminación. Un contacto forzado, como los que se dieron en el pasado (por ejemplo, en Paraguay, con los aché en la historia más reciente, en lo que fue considerado un genocidio), afecta de manera irreparable a su cosmovisión y salud, principalmente, poniéndolos en grave peligro.

La presión de la sociedad envolvente los deja cada vez más acorralados y si los estados no establecen medidas de autolimitación, respeto y garantía para estos pueblos se corre el riesgo de perderlos para siempre, con lo que implica para la humanidad la pérdida de toda una forma de ver el mundo.

El abordaje que di al tema en mi investigación es de derecho constitucional, reconociendo este derecho de no contacto como un derecho no enunciado, por lo tanto de nivel constitucional a partir de la disposición del artículo 45 de la Constitución que señala: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía”.

Entre las conclusiones, además de reconocer el rango constitucional a este derecho en Paraguay, señalé la necesidad de incorporar normas específicas para estos casos, como las que ya constan en las constituciones de Ecuador (art. 57) y Bolivia (art. 31) y en la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (art. XXXVI).

-Los recientes y sistemáticos desalojos y desplazamientos indígenas, ¿tienen asideros legales y estos están por encima de la protección que tienen los pueblos indígenas constitucionalmente? ¿Por qué ocurre esto?

Los desalojos ocurren por aquellas debilidades que señalé previamente. Son debilidades legales (normas que no contemplan las particularidades del derecho de los pueblos indígenas, lo que ya fue indicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos), procesos que no son culturalmente adaptados para estos pueblos, operadores de justicia que desconocen estos derechos y una innegable posición de poder (económico, político, etc.) que ostentan las empresas y particulares que explotan económicamente estos territorios (a veces poder económico lícito y otras veces ilícito).

Si estos desalojos tienen un asidero legal, en general, lo tienen desde la perspectiva de un derecho civil decimonónico, obsoleto para estos casos, no adaptado a la norma constitucional de 1992, por lo tanto, revisable y cuestionable.

-Se había estudiado un proyecto de ley sobre protocolos de desalojo o actuación cultural en estos casos. ¿Cree que es necesario contar con un protocolo así? ¿Qué debería incluirse o tenerse en cuenta?

Conozco el proyecto de ley presentado por el senador Miguel F. Rodríguez, que prevé una moratoria en los desalojos por motivo de la pandemia y mientras esta dure. Alude, en general, a asentamientos colectivos urbanos o rurales. En mi opinión, sería una medida apropiada para los pueblos indígenas, por todo el contexto antes descrito.

Sin perjuicio de este proyecto en concreto, que se está estudiando en el Congreso y sería, de ser aprobado, de carácter temporal, estoy de acuerdo con que la actuación de las autoridades debe darse siempre de forma culturalmente apropiada.

Luego, tengo que agregar que los desalojos constituyen, en sí mismos, traslados no consentidos y, en esa temática, violan desde ya:

-el artículo 64 de la Constitución: “se prohíbe la remoción o traslado de su hábitat sin el expreso consentimiento de los mismos”;

-el artículo 16 del Convenio 169 de la OIT: “Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, solo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa”;

-14 y 15 del Estatuto de Comunidades Indígenas (Ley N° 904/81): 14: “El asentamiento de las comunidades indígenas atenderá en lo posible a la posesión actual o tradicional de las tierras. El consentimiento libre y expreso de la comunidad indígena será esencial para su asentimiento en sitios distintos al de sus territorios habituales, salvo razones de seguridad nacional”;

-15: “Cuando en los casos previstos en el artículo anterior resultare imprescindible el traslado de una o más comunidades indígenas, serán proporcionadas tierras aptas y por lo menos de igual calidad a las que ocupaban y serán convenientemente indemnizadas por los daños y perjuicios que sufrieren a consecuencia del desplazamiento y por el valor de las mejoras”.

Lo que nos dicen estos artículos es que no puede haber traslado sin consentimiento, siendo carga del Estado proveer la solución para cada caso. Entre las posibilidades para el Estado siempre estará la de adquirir el territorio en cuestión, expropiarlo, u ofrecer uno alternativo con consentimiento, pero en ningún caso dejarlos librados a su suerte.

-¿Existen contradicciones o colisiones entre el derecho a la propiedad privada
y los derechos indígenas en el Paraguay?

En la medida en que es posible reconocer que la propiedad privada en gran parte del Paraguay fue engendrada con base en el desconocimiento de la propiedad ancestral indígena, puede decirse que pueden colisionar. El actual marco constitucional junto con el Estatuto de Comunidades Indígenas (Ley N° 904/81) prevén soluciones –aunque aún insuficientes en el ámbito legal– para zanjar esta colisión, las que citamos al contestar la pregunta anterior.

-El Dr. David Galeano, lingüista y antropólogo, asegura que este es uno de los peores años para los pueblos indígenas del país, ¿está de acuerdo?

Puedo coincidir en que es un año terrible para los pueblos indígenas. Hay una inusitada secuencia de desalojos que sorprende y cuyas repercusiones vemos en las ciudades, principalmente en Asunción.

Hay un sostenido aumento de estos conflictos, año tras año, por la presión económica que se ejerce sobre los territorios indígenas, sin perjuicio del control de territorios por parte de grupos delictivos en algunas zonas del país.

-¿Hay evidencias para sostener que la justicia paraguaya no defiende en general los derechos indígenas? ¿Cómo se puede revertir la situación?

Tomo la primera pregunta como una afirmación, y la comparto. Para revertir la situación debe haber una adecuación de la legislación nacional, tal como lo ordenó la Corte Interamericana de Derechos Humanos hace ya más de una década. Ella debe estar especialmente adaptada culturalmente para la solución de los problemas territoriales.

Por otra vía debe haber una profunda capacitación de los operadores de justicia. En Brasil, por ejemplo, forma parte del cuestionario obligatorio para los exámenes de evaluación para el ingreso a cargos del sistema judicial la legislación de pueblos indígenas, parece una medida que puede ser adoptada también en Paraguay y que prácticamente no tiene costos en términos de recursos.

La tercera propuesta puede venir de la academia. Líneas de investigación orientadas a hacer de la interculturalidad una realidad beneficiará tanto a los pueblos indígenas como a la sociedad paraguaya en general. En un plano de igualdad, y pensando primero en el derecho, pueden aprovecharse estudios de derecho comparado que sensibilicen las cosmovisiones y sirvan a ambas para nuevas soluciones, sin que ello implique alienación cultural.

Una adecuada formación jurídica, en un plano como el propuesto, reforzará la autonomía de estos pueblos para el correcto reclamo de sus derechos ante las autoridades nacionales.

Una cuarta propuesta, también puede tener iniciativa en la academia. Todo lo que de formal existe en el Paraguay está escrito o es discutido en español, a pesar de ser un país bilingüe. Esto significa una preponderancia de un idioma sobre otro, lo que se llama diglosia. Bartomeu Melià lo señaló en varias ocasiones.

Considero que solo en la medida en que exista una educación formal completa tanto en español como en guaraní (sin perjuicio de otras lenguas indígenas) y una administración pública que se haga cargo del bilingüismo produciendo contenidos (no solo traduciendo, a veces con pésima calidad) en ambos idiomas, se estará dando muestras de un país verdaderamente pluricultural, que supere prejuicios ancestrales y permita reducir una discriminación latente y persistente hacia los pueblos indígenas del Paraguay.

La responsabilidad de la academia está en la generación de esos espacios interculturales y la producción de documentos científicos que hagan posible esos intercambios.